El pasado 07 de Marzo de 2014 se aprob\u00f3 el Real Decreto Ley 4\/2014, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciaci\u00f3n y reestructuraci\u00f3n de deuda empresarial, y que entr\u00f3 en vigor el d\u00eda 09 del mismo mes tras su publicaci\u00f3n expr\u00e9s en el BOE.<\/p>\n
El objetivo del presente Real Decreto Ley es subsanar defectos y rigideces detectados en la norma, centr\u00e1ndose sobre todo en la figura de los acuerdos extrajudiciales, de reciente creaci\u00f3n.<\/p>\n
Se trata de la en\u00e9sima reforma de la Ley Concursal, y si bien seguro no ser\u00e1 esta la \u00faltima que veamos, s\u00ed que llama la atenci\u00f3n que esta reforma se lleve a cabo escasos meses despu\u00e9s de la reforma concursal previa operada por la Ley de Emprendedores 14\/2013, creadora como decimos del acuerdo extrajudicial de pagos como nueva instituci\u00f3n pre-concursal.<\/p>\n
A continuaci\u00f3n, detallaremos algunas de las novedades m\u00e1s relevantes que se recogen en el Real Decreto Ley 4\/2014:<\/p>\n
1.- Se modifica el Art. 5 bis, referente a la comunicaci\u00f3n de negociaciones y efectos<\/p>\n
La finalidad del art. 5 bis era dotar al deudor y acreedores de un plus de tiempo, sobre el concedido de 2 meses del art. 5 LC, para poder negociar alcanzar un acuerdo de refinanciaci\u00f3n o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, sin verse acuciados por las posibles peticiones de los acreedores necesarios.<\/p>\n
Con la nueva normativa, una vez solicitado el pre-concurso, y comunicado al Juzgado por el Notario o Registrador Mercantil el inicio de negociaciones con los acreedores para refinanciar la deuda, no solo se impedir\u00e1 la presentaci\u00f3n de Concursos necesarios (es decir, solicitado por un acreedor) mediante la fase pre-concursal, sino que tampoco podr\u00e1n iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.<\/p>\n
Las ejecuciones de dichos bienes que est\u00e9n en tramitaci\u00f3n quedar\u00e1n suspendidas con la presentaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n del secretario judicial dando constancia de la comunicaci\u00f3n.<\/p>\n
Tampoco podr\u00e1n iniciarse o, en su caso, quedar\u00e1n suspendidas las ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposici\u00f3n adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripci\u00f3n del acuerdo de refinanciaci\u00f3n, comprometi\u00e9ndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.<\/p>\n
Se introduce igualmente como novedad, la posibilidad de que el deudor que comunica ese inicio de negociaciones, pueda impedir la publicidad de este extremo en el Registro P\u00fablico Concursal con su simple petici\u00f3n de que el Juzgado no lo publique por pretender el deudor el car\u00e1cter reservado de la comunicaci\u00f3n.<\/p>\n
Si bien la finalidad de tal medida es impedir que el pre-concursado vea afectada su normal actividad por la publicaci\u00f3n de su situaci\u00f3n pre-concursal que le impida alcanzar acuerdos, consideramos este un elemento de alto riesgo puesto que puede tener consecuencias muy negativas para los acreedores.<\/p>\n
2.- Se modifica el Art. 71 bis. El Experto Independiente.<\/p>\n
Una de las condiciones previstas en este art\u00edculo para considerar no rescindibles los acuerdos de refinanciaci\u00f3n alcanzados por el deudor con su acreedores con anterioridad a la declaraci\u00f3n de concurso era que el acuerdo haya sido informado previamente por un experto independiente, a partir de ahora, ser\u00e1 suficiente con una simple certificaci\u00f3n del auditor de cuentas,<\/p>\n
No obstante, en el mismo art\u00edculo, m\u00e1s adelante, concretamente en el apartado 4, otorga la facultad a las partes, deudor o acreedor, de solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el car\u00e1cter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garant\u00edas conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.<\/p>\n
3.- Se modifica el Art. 71 bis. Nuevos acuerdos de refinanciaci\u00f3n.<\/p>\n
Se sigue diferenciando entre los acuerdos de refinanciaci\u00f3n sin homologaci\u00f3n judicial (nuevo art. 71 bis) de aquellos otros que mantienen la posibilidad de homologaci\u00f3n (disposici\u00f3n adicional 4\u00aa).<\/p>\n
A.- Acuerdos refinanciadores del nuevo art. 71 bis LC.<\/p>\n
Se diferencian dos modalidades:<\/p>\n
A.1.- Los recogidos en el apartado primero que en esencia son los mismos que exist\u00edan en el antiguo art\u00edculo 71.6.<\/p>\n
Los acuerdos refinanciadores del apartado uno mantienen su naturaleza de acuerdo-marco de los cuales van a derivar negocios, actos, pagos o garant\u00edas como operaciones individuales que habr\u00e1n de consistir en ampliaciones de cr\u00e9dito o novaciones de las obligaciones en los mismos t\u00e9rminos que ya se regulaban con anterioridad.<\/p>\n
La \u00fanica diferencia es la que ya antes hemos aludido consistente en la sustituci\u00f3n del informe del experto independiente por una mera certificaci\u00f3n del auditor de cuentas del deudor que habr\u00e1 de contener solo un juicio de suficiencia sobre el pasivo de tres quintos adherido para aprobar el acuerdo. El resto de requisitos se mantiene intactos, incluido el hecho de que sea un acuerdo refinanciador que en ning\u00fan caso va a tener control judicial alguno fuera del concurso ya que la \u00fanica posiblidad de ser impugnado se encuentra en el art. 72.2 que mantiene la legitimaci\u00f3n activa \u00fanica de la administraci\u00f3n concursal y nunca la subsidiaria de los acreedores.<\/p>\n
A.2.-Una una nueva modalidad en el apartado dos del precepto que se comenta.<\/p>\n
El nuevo apartado dos del art. 71 bis preve una serie de actos o operaciones previos al concurso que han de formar parte de un acuerdo refinanciador, el cual no puede quedar incardinado en el apartado uno del mismo precepto por no haber sido capaz de cumplir sus requisitos, sobre todo el del 60 % de pasivo adherido, que se nos antoja el m\u00e1s dif\u00edcil de lograr.<\/p>\n
Estos nuevos acuerdos refinanciadores tienen como gran novedad el hecho de constituir actos no rescindibles aunque no hayan conseguido la cobertura que proporciona la adhesi\u00f3n de los acreedores, con tal de que cumplan cinco requisitos que damos aqu\u00ed por reproducidos, pero que han de ser cumplidos todos ellos.<\/p>\n
No es f\u00e1cil adivinar el denominador com\u00fan de todos estos requisitos exigidos en el apartado dos del nuevo art. 71 bis, pero en la medida en que sigue regul\u00e1ndose esta materia como directamente vinculada a la reintegraci\u00f3n concursal, sospechamos que el legislador ha pretendido fijar unos criterios legales que interpreten legalmente lo que el art. 71 denomina como \u00abactos prejudiciales para la masa activa\u00bb. Es decir, aquellas operaciones que no han podido salir adelante como acuerdos refinanciadores sin homologaci\u00f3n judicial, al no conseguir el suficiente pasivo pueden seguir estando seguros ante la rescisi\u00f3n concursal para el futuro concurso de acreedores, pues no ser\u00e1n rescindibles si cumplen esos criterios legales que en principio deber\u00edan ser m\u00e1s sencillos de conseguir que la adhesiones de los acreedores.<\/p>\n
Se trata de un instrumento que permite al hoy insolvente, pero que quiere evitar el concurso, poder realizar operaciones que le saquen de su insolvencia pero que al cumplir con unos criterios permitan confiar en \u00e9l a su refinanciador.<\/p>\n
No cabe la impugnaci\u00f3n judicial, ni ninguna otra por parte de los acreedores que no formen parte del 60 % del pasivo adherido.<\/p>\n
B.- Acuerdos refinanciadores de la nueva Disposici\u00f3n Adicional 4\u00aa.<\/p>\n
Se trata de los llamados acuerdos refinanciadores con homologaci\u00f3n judicial.<\/p>\n
Se mantiene que el \u00fanico posible solicitante de la homologaci\u00f3n ser\u00e1 el deudor y se mantiene la competencia del Juez de lo Mercantil que fuera competente para la declaraci\u00f3n de concurso como aquel que puede homologar. Sin embargo, se producen novedosos cambios en el tipo de acuerdos homologables y en los efectos que la homologaci\u00f3n causa respecto de diferentes acreedores adem\u00e1s de que se suaviza el car\u00e1cter intocable de las garantias reales. Sintetizamos la nueva redacci\u00f3n en los siguientes puntos:<\/p>\n
El acuerdo susceptible de homologaci\u00f3n deber\u00e1 cumplir como requisitos tres de ellos:<\/p>\n
que consistan en una ampliaci\u00f3n del cr\u00e9dito o en una modificaci\u00f3n o extinci\u00f3n de obligaciones en los t\u00e9rminos del art. 71 bis,
\nque se acompa\u00f1e la certificaci\u00f3n del auditor de cuentas del deudor
\n y en tercer lugar que se formalice en instrumento p\u00fablico.
\nLos acreedores imprescindibles para lograr este acuerdo continuan siendo los titulares de pasivos financieros y la mayor\u00eda necesaria para lograrlo vuelve a ser reducida del 55% al 51%.<\/p>\n
Desaparece la posibilidad de que en el seno del concurso de acreedores se ejerciten acciones de rescisi\u00f3n ni siquiera por la Administraci\u00f3n Concursal, extremo novedoso que s\u00ed supone un gran avance a la hora de dar confianza a los acreedores refinanciadores. No obstante se mantiene la posibilidad de que esa administraci\u00f3n inicie otras acciones de impugnaci\u00f3n que \u00fanicamente ya prodr\u00e1n ser las que ahora aparecen en el apartado 6 del art. 71.<\/p>\n
Se define legalmente el concepto de acreedores financieros, dejando concretada la exclusi\u00f3n de los que no lo son as\u00ed como, el papel de los pr\u00e9stamos sindicados y situaci\u00f3n en que quedan los acreedores comerciales, los de derecho p\u00fablico y los dem\u00e1s acreedores.<\/p>\n
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