El pasado 07 de Marzo de 2014 se aprobó el Real Decreto Ley 4/2014, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, y que entró en vigor el día 09 del mismo mes tras su publicación exprés en el BOE.

El objetivo del presente Real Decreto Ley es subsanar defectos y rigideces detectados en la norma, centrándose sobre todo en la figura de los acuerdos extrajudiciales, de reciente creación.

Se trata de la enésima reforma de la Ley Concursal, y si bien seguro no será esta la última que veamos, sí que llama la atención que esta reforma se lleve a cabo escasos meses después de la reforma concursal previa operada por la Ley de Emprendedores 14/2013, creadora como decimos del acuerdo extrajudicial de pagos como nueva institución pre-concursal.

A continuación, detallaremos algunas de las novedades más relevantes que se recogen en el Real Decreto Ley 4/2014:

1.- Se modifica el Art. 5 bis, referente a la comunicación de negociaciones y efectos

La finalidad del art. 5 bis era dotar al deudor y acreedores de un plus de tiempo, sobre el concedido de 2 meses del art. 5 LC, para poder negociar alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, sin verse acuciados por las posibles peticiones de los acreedores necesarios.

Con la nueva normativa, una vez solicitado el pre-concurso, y comunicado al Juzgado por el Notario o Registrador Mercantil el inicio de negociaciones con los acreedores para refinanciar la deuda, no solo se impedirá la presentación de Concursos necesarios (es decir, solicitado por un acreedor) mediante la fase pre-concursal, sino que tampoco podrán iniciarse ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación quedarán suspendidas con la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación.

Tampoco podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las ejecuciones singulares promovidas por los acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la disposición adicional cuarta, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al 51 por ciento de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia.

Se introduce igualmente como novedad, la posibilidad de que el deudor que comunica ese inicio de negociaciones, pueda impedir la publicidad de este extremo en el Registro Público Concursal con su simple petición de que el Juzgado no lo publique por pretender el deudor el carácter reservado de la comunicación.

Si bien la finalidad de tal medida es impedir que el pre-concursado vea afectada su normal actividad por la publicación de su situación pre-concursal que le impida alcanzar acuerdos, consideramos este un elemento de alto riesgo puesto que puede tener consecuencias muy negativas para los acreedores.

2.- Se modifica el Art. 71 bis. El Experto Independiente.

Una de las condiciones previstas en este artículo para considerar no rescindibles los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor con su acreedores con anterioridad a la declaración de concurso era que el acuerdo haya sido informado previamente por un experto independiente, a partir de ahora, será suficiente con una simple certificación del auditor de cuentas,

No obstante, en el mismo artículo, más adelante, concretamente en el apartado 4, otorga la facultad a las partes, deudor o acreedor, de solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo.

3.- Se modifica el Art. 71 bis. Nuevos acuerdos de refinanciación.

Se sigue diferenciando entre los acuerdos de refinanciación sin homologación judicial (nuevo art. 71 bis) de aquellos otros que mantienen la posibilidad de homologación (disposición adicional 4ª).

A.- Acuerdos refinanciadores del nuevo art. 71 bis LC.

Se diferencian dos modalidades:

A.1.- Los recogidos en el apartado primero que en esencia son los mismos que existían en el antiguo artículo 71.6.

Los acuerdos refinanciadores del apartado uno mantienen su naturaleza de acuerdo-marco de los cuales van a derivar negocios, actos, pagos o garantías como operaciones individuales que habrán de consistir en ampliaciones de crédito o novaciones de las obligaciones en los mismos términos que ya se regulaban con anterioridad.

La única diferencia es la que ya antes hemos aludido consistente en la sustitución del informe del experto independiente por una mera certificación del auditor de cuentas del deudor que habrá de contener solo un juicio de suficiencia sobre el pasivo de tres quintos adherido para aprobar el acuerdo. El resto de requisitos se mantiene intactos, incluido el hecho de que sea un acuerdo refinanciador que en ningún caso va a tener control judicial alguno fuera del concurso ya que la única posiblidad de ser impugnado se encuentra en el art. 72.2 que mantiene la legitimación activa única de la administración concursal y nunca la subsidiaria de los acreedores.

A.2.-Una una nueva modalidad en el apartado dos del precepto que se comenta.

El nuevo apartado dos del art. 71 bis preve una serie de actos o operaciones previos al concurso que han de formar parte de un acuerdo refinanciador, el cual no puede quedar incardinado en el apartado uno del mismo precepto por no haber sido capaz de cumplir sus requisitos, sobre todo el del 60 % de pasivo adherido, que se nos antoja el más difícil de lograr.

Estos nuevos acuerdos refinanciadores tienen como gran novedad el hecho de constituir actos no rescindibles aunque no hayan conseguido la cobertura que proporciona la adhesión de los acreedores, con tal de que cumplan cinco requisitos que damos aquí por reproducidos, pero que han de ser cumplidos todos ellos.

No es fácil adivinar el denominador común de todos estos requisitos exigidos en el apartado dos del nuevo art. 71 bis, pero en la medida en que sigue regulándose esta materia como directamente vinculada a la reintegración concursal, sospechamos que el legislador ha pretendido fijar unos criterios legales que interpreten legalmente lo que el art. 71 denomina como «actos prejudiciales para la masa activa». Es decir, aquellas operaciones que no han podido salir adelante como acuerdos refinanciadores sin homologación judicial, al no conseguir el suficiente pasivo pueden seguir estando seguros ante la rescisión concursal para el futuro concurso de acreedores, pues no serán rescindibles si cumplen esos criterios legales que en principio deberían ser más sencillos de conseguir que la adhesiones de los acreedores.

Se trata de un instrumento que permite al hoy insolvente, pero que quiere evitar el concurso, poder realizar operaciones que le saquen de su insolvencia pero que al cumplir con unos criterios permitan confiar en él a su refinanciador.

No cabe la impugnación judicial, ni ninguna otra por parte de los acreedores que no formen parte del 60 % del pasivo adherido.

B.- Acuerdos refinanciadores de la nueva Disposición Adicional 4ª.

Se trata de los llamados acuerdos refinanciadores con homologación judicial.

Se mantiene que el único posible solicitante de la homologación será el deudor y se mantiene la competencia del Juez de lo Mercantil que fuera competente para la declaración de concurso como aquel que puede homologar. Sin embargo, se producen novedosos cambios en el tipo de acuerdos homologables y en los efectos que la homologación causa respecto de diferentes acreedores además de que se suaviza el carácter intocable de las garantias reales. Sintetizamos la nueva redacción en los siguientes puntos:

El acuerdo susceptible de homologación deberá cumplir como requisitos tres de ellos:

que consistan en una ampliación del crédito o en una modificación o extinción de obligaciones en los términos del art. 71 bis,
que se acompañe la certificación del auditor de cuentas del deudor
y en tercer lugar que se formalice en instrumento público.
Los acreedores imprescindibles para lograr este acuerdo continuan siendo los titulares de pasivos financieros y la mayoría necesaria para lograrlo vuelve a ser reducida del 55% al 51%.

Desaparece la posibilidad de que en el seno del concurso de acreedores se ejerciten acciones de rescisión ni siquiera por la Administración Concursal, extremo novedoso que sí supone un gran avance a la hora de dar confianza a los acreedores refinanciadores. No obstante se mantiene la posibilidad de que esa administración inicie otras acciones de impugnación que únicamente ya prodrán ser las que ahora aparecen en el apartado 6 del art. 71.

Se define legalmente el concepto de acreedores financieros, dejando concretada la exclusión de los que no lo son así como, el papel de los préstamos sindicados y situación en que quedan los acreedores comerciales, los de derecho público y los demás acreedores.

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