El próximo mes de julio hará ya dos años de la entrada en vigor de la última reforma del Código Penal, que entre otras cosas modificaba sustancialmente la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. En este lapso de tiempo no solo han corrido ríos de tinta respecto a esta importante modificación (una de las más notorias sin duda la Circular emitida por la Fiscalía General del Estado, la cual analizamos en nuestra Circular de fecha 25 de Febrero 2016), sino que también contamos con mayor jurisprudencia al respecto, incluidas las primeras Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, las cuales también analizamos en anteriores circulares (junio 2015)

Pese a lo anterior, siguen siendo muchísimas las personas jurídicas, sobre todo entre la mediana y pequeña empresa, que desconocen, no se han interesado, o no comprenden el contenido de la reforma, su alcance, y las graves consecuencias que puede suponer para la persona jurídica, en la falsa creencia de que “esto es solo para las grandes compañías”

Otro de los puntos que genera mayor confusión a las empresas, con independencia de su tamaño, hace referencia al uso y contenido del Compliance Program.

Se entienden las grandes bondades que para la persona jurídica puede suponer contar con un modelo de prevención de riesgos penales, sin embargo, se desconoce que debe recoger dicho modelo para hacerlo eficiente, y por tanto que sirva de escudo a la compañía

En la presente circular, resumiremos el contenido y funciones mínimas que a nuestro criterio debe recoger todo Compliance Program para considerarlo eficiente.

 

I.- Antecedentes

Para comprender la importancia del Compliance Program, su función y consecuencias, previamente debemos conocer la realidad normativa y jurisprudencial que lo rodea

a.- Sistema Vicarial: El legislador, cuando introdujo la responsabilidad penal de la persona jurídica opto por establecer este tipo de sistema en el que, a grandes rasgos, la persona jurídica responde de las acciones tipificadas llevadas a cabo por las personas físicas recogidas en el art. 31 bis CP (administradores, trabajadores, directivos…), siempre que estos actuaran por cuenta y en beneficio de la persona jurídica.

En este sistema, aquella empresa que contara con un modelo eficaz para la prevención de acciones típicas, podría quedar exonerada (total o parcialmente) de la responsabilidad penal, aun cuando no hubiera impedido la comisión del delito tipificado.

b.- Autorregulación: Las primeras Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo aplicando la responsabilidad penal de la persona jurídica se alejan del sistema vicarial ideado por el legislador para entender que la persona jurídica solo responderá penalmente en caso de no disponer de un Compliance Program eficaz y eficiente respecto de la conducta típica

La diferencia, aunque sucinta, no deja de ser importante, nuestro alto Tribunal parece querer evitar automatismos, que la responsabilidad de la persona jurídica nazca de forma mecánica siempre que una de las personas previstas en el art. 31 bis CP realice un acto tipificado por cuenta y en beneficio de la persona jurídica, o que la exoneración de la empresa sea automática por disponer de una modelo de prevención eficaz, debiendo en este caso la empresa cargar con la obligación de probar la eficacia del programa. Si no que centra el proceso en lo que respecta a la responsabilidad penal de la persona jurídica  en la existencia o no de un programa eficaz y eficiente, es decir, desea que el Compliance Program no sea solo una circunstancia que puede exonerar a la empresa, sino un elemento del proceso, cargando al acusador así con la prueba de la existencia o no de Programa, así como de la eficacia o no del mismo para cada caso concreto.

En resumen, nuestros tribunales apuestan por fomentar una cultura del cumplimiento dentro de la empresa, de esta manera, mediante la individualización de los riesgos, contar con un modelo para cada actividad social, previsión de sanciones, actualización constante, formación continuada a trabajadores  y responsables respecto a los riegos penales y del contenido del modelo, etc… , se conseguirá un auténtico Compliance Program eficaz

c.- UNE 19601: Informar por último que recientemente la Asociación Española de Normalización (AENOR), ha publicado esta norma que establece los requisitos para implantar un sistema de gestión de compliance penal con el objetivo de prevenir la comisión de delitos y reducir el riesgo penal en las organizaciones y con ello, favorecer una cultura ética y de cumplimiento

El contenido de la norma es muy similar a los consejos dados por este despacho para la elaboración de un Compliance Progam eficaz, y que a continuación relacionamos, sin embargo no podemos sino aconsejar la lectura de dicha norma, con la advertencia de que cada empresa deberá elaborar su propio programa tras estudiar sus necesidades y carencias, de esta manera se acreditará que se han tomado las medidas necesarias para la prevención, detección y reacción ante posibles delitos

 

II.- Fases y objetivos para desarrollar un Modelo de Prevención de Riesgos Penales eficaz

 

1) Identificación de las actividades de Riesgo

1. a) Conocimiento previo exhaustivo de la persona jurídica, especialmente: su objeto, su modelo de negocio y actividad, sus políticas y protocolos existentes protocolos (protección de datos, laboral, policita de regalos, uso de equipos e internet, etc..), sus medidas de seguridad, control y denuncia

En este punto, para una mayor objetividad, se recomienda encargar una auditoría externa.

1. b) Evaluar si las actividades de la empresa están en riesgo de incurrir en delito. La persona o departamento encargado deberá tener amplio conocimiento no solo de la normativa estatal, sino también internacional, así como de la más reciente jurisprudencia dictada al respecto. Al tratarse de una materia multidisciplinar (penal, fiscal, mercantil, laboral…) es conveniente en contar con el apoyo de externos especialistas tanto en la evaluación como en el desarrollo del Programa.

Además de contar con dichos conocimientos, recomendamos que <…>

 

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